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股权激励 | 香港IPO视角下的股权激励

VIE架构公司如何股权激励员工,看这一篇就够了
期权的魅力——优秀的企业家要能让优秀员工成为股东!
怎样分配公司员工股权

来源:赵华 律师 国匠麦家荣(前海)联营律师事务所 主任


目录

一、上市规则之规限

二、激励时间

三、激励方式

四、持股平台

五、境内参与者

有为数不少对香港IPO感兴趣的朋友咨询,香港IPO过程中到底有无或可否设立股权激励之安排啊,怎么在招股书中难觅其踪迹呢?肯定有,只不过,其有时在招股书中被称为“股份激励计划”、“购股权计划”或“受限制股份单位计划”(视所属具体情况而定),一般现身于招股书附录“法定及一般资料”中,并且在香港IPO语境下,其有着特殊的规则。

一、上市规则之规限

《综合主板上市规则》(“上市规则”)第十七章“股份期权计划”,适用于所有涉及上市发行人或其任何附属公司向有关计划的指定参与人或为其利益授出期权以购买该上市发行人或其任何附属公司新股或其他新证券的所有计划。该章列载了采纳新计划、计划条款、授予期权的时间限制、发送通函、授出期权的公告、披露规定、过渡安排等规定。

二、激励时间

根据相关激励的授出时间,粗略可分为首次公开发售前的购股权计划和首次公开发售后的购股权计划。

1、IPO前的购股权计划

首次公开发售前的购股权计划的条款毋须受上市规则第十七章的规限,新申请人于上市前采纳的计划毋须在上市后经股东批准。不过,该计划的所有条款必须在招股章程中清楚列明。假如该计划不符合本章的条文,新申请人在上市前授出的期权可在上市后继续有效(行使该等期权所发行的证券须经本交易所批准才取得上市地位),但新申请人在上市后不可再根据该计划授出期权。新申请人亦必须在招股章程中全面披露有关所有已授出但未行使的期权的详情、该等期权于公司上市后可能对持股量造成的摊薄影响,以及该等期权于行使时对每股盈利的影响。

2、IPO后的购股权计划

首次公开发售后的购股权计划的条款须受上市规则第十七章的规限,上市发行人或其任何附属公司的计划必须获上市发行人的股东在股东大会上批准。

可于所有根据计划及任何其他计划授出的期权予以行使时发行的证券总数,合计不得超过上市发行人(或有关附属公司)于计划批准日已发行的有关类别证券的10%。厘定这10%限额时,根据计划条款已失效的期权不予计算。

上市发行人可召开股东大会寻求股东批准,「更新」计划的10%限额。不过,「更新」限额后可于上市发行人(或附属公司)计划授出的所有期权予以行使时发行的证券总数不得超过批准限额日的已发行有关类别的证券的10%。厘定「更新限额」时,先前根据计划授出的期权(包括未行使、已注销、根据计划已失效或已行使的期权)将不予计算。可于计划及任何其他计划所有已授出但未行使的期权予以行使时发行的证券数目,不得超过上市发行人(或有关附属公司)不时已发行的有关类别证券的30%。如根据上市发行人(或附属公司)的任何计划授出期权,会导致所发行证券超过限额,则概不得授出有关期权。

除非以第十七章附注所载形式获股东批准,否则每名参与人在任何12个月内获授的期权(包括已行使或未行使的期权)予以行使时所发行及将发行的证券,不得超过上市发行人(或有关附属公司)已发行的有关类别证券的1%。若向参与人再授予期权会导致上市发行人在截至并包括再授出当天的12个月内授予及将授予参与人的所有期权(包括已行使、已注销及尚未行使的期权)全部行使后所发行及将发行的证券超过已发行的有关类别证券的1%,则上市发行人必须另行召开股东大会寻求股东批准(会上参与人及其紧密联系人或(若参与者为关连人士)其联系人必须放弃投票权)。

然而,某些行业如互联网科技行业的公司(尤其处于快速增长阶段的公司)认为前述述及的10%整体上限以及个别参与者的1%上限过严兼繁琐,以及有公司认为行使期权认购证券的十年期限过于严苛。为应对该诉求,香港联交所于2018年7月发布了HKEX-GL97-18指引信,视乎相关行业的个别申请人的事实及情况,酌情豁免或拒绝豁免申请人遵守前述比例和年限的限制。

三、激励方式

鉴于上市规则对IPO后的股权激励有较为详尽的规定,因此,在本文中我们将不再论述。IPO前的股权激励将是我们本文的关注重点。我们查阅了大量的招股书,发现IPO前的股权激励主要存在三种形式:购股权计划、股份限制单位和信托。【注:囿于我们自身知识的深度和广度,不排除其他形式的股权激励。】

1、购股权计划

购股权计划的“试金石”是上市规则第十七章。假如该计划不符合本章的条文,新申请人在上市前授出的期权可在上市后继续有效(行使该等期权所发行的证券须经本交易所批准才取得上市地位),但新申请人在上市后不可再根据该计划授出期权。

比如在近期上市的齐屹科技(1739)案例中,根据其IPO前购股权计划将向188名参与人有条件授出数目上限为165,919,510股的股份,约占紧随资本化发行及全球发售完成后的已发行股份的13.71%,但该计划不涉及上市后再授出期权,因而就未受上市规则第十七章的规限。简单点说,该计划中计划授出的股份数目和参与人员都是已确定的,不是一个“敞口合同”,不能在上市后“视具体情况”向188名参与人之外的任何人员授予超出165,919,510股的股份。

如果公司想在上市后实施股权激励计划,则其必须按照上市规则第十七章的要求设立。

2、受限制股份单位计划

受限制股份单位计划虽听起来拗口,但跟内地客户熟悉的“虚拟股权”的激励模式的精神差不多。实际控制人或控股股东海外设立一个持股平台公司,作为“代名人”,持有拟上市公司的股份,计划的参与者在满足一定的条件之后可以获得股份对应价值的奖励金额,但不享有投票权等股东权利,不参与持股平台公司的管理。

近期上市的歌礼制药(1672)就是采用的该等形式的股权激励。由于受限制股份单位计划不涉及上市公司授出可认购新股份的购股权,故其并不受限于上市规则第十七章的条文。

3、设置激励“股权池”--信托

与前述受限制股份单位计划类似的是,在上市之前,实际控制人、或控股股东、或投资者们同意让渡或同意拟上市公司增发一定的股份作为奖励,该部分股份会放在一个池(Pool)里面(配发及发行给代名人),代名人与信托公司签订信托契据,信托给受托人(Trustee)持有和管理。上市成功后,按照约定的条件,受托人将该部分股份(为老股,非上市后新增发股份)转移给激励计划的参与者。近期上市的华领医药(2552)即采用该等方式。

四、持股平台

根据我们的经验,现实中很多企业早在IPO这个极具重要意义的时间点之前,尤其会在紧接首轮融资前后,设立股权激励计划。彼时的股权激励计划直接或间接对应的是境内运营实体的股权。然而,IPO之后真正具有市场流动性和市场价值的股权/股份乃为境外的上市主体的股份。面对激励标的价值的境内外“挪移”,持股平台又当如何演进以适应激励之需求?或许我们用案例说明会更清晰和直观一些。

1、设立离岸代名人--歌礼制药(01672)

我们摘取了歌礼制药(01672)招股书中关于股权激励的相关论述,经整理如下:

①首轮融资完成后,集团公司进行了一系列重组步骤。

②2016年7月14日,杭州赞德投资管理合伙企业(有限合伙)([赞德])与PowerTree订立股权认购协议,据此,赞德认购歌礼生物科技股权的约2.44%,现金代价为312,220美元。

③2016年8月2日,赞德、杭州赞动投资管理合伙企业(有限合伙)([赞动])、杭州赞维投资管理合伙企业(有限合伙)([赞维])及杭州赞放投资管理合伙企业(有限合伙)([赞放])(统称[中国股权激励实体])、PowerTree与歌礼生物科技订立股权认购协议,据此,赞动、赞维、赞放、赞德及PowerTree同意分别认购歌礼生物科技股权的约1.18%、1.18%、1.18%、0.25%及10.08%,现金代价分别为人民币2,319,581元、人民币2,319,581元、人民币2,319,581元、人民币497,045元及3,133,689美元。代价乃基于当时的公平市值而厘定。认购于2016年8月16日完成。设立中国股权激励实体的目的乃为股权激励计划的参与者持有激励股权。

④2016年2月至2017年12月,公司合共68名雇员(各作为一名有限合伙人)与歌礼生物科技的监事杨荷英女士([杨女士],作为普通合伙人)以订立合伙协议的方式认购中国股权激励实体的权益。杨女士为实际控制人配偶的母亲。

⑤2018年2月12日,PowerTree及中国股权激励实体订立股份转让协议,据此,PowerTree购买中国股权激励实体所持歌礼生物的全部股权,代价为1,492,223美元。总代价乃基于歌礼生物科技的注册资本厘定。购买于2018年2月28日完成。

⑥为设立类似离岸股权激励平台,于2018年3月15日JJW11 Limited在英属处女群岛注册成立,其股份数目最多为100,000,000股每股面值0.0001美元的股份。于其注册成立后,JJW11 Limited仅有的已发行股份乃由吴博士(实际控制人)代表受限制股份单位计划的参与者持有。该公司成立目的乃设立一个境外股份奖励平台以取代中国股权激励实体及为受限制单位计划参与者激励持有股份。

⑦2018年3月30日,JJW11 Limited认购本公司1,603,994股入账列为缴足的股份,相当于本公司当时总股本的7.24%。

2、未设立离岸代名人的购股权计划--齐屹科技(1739)

我们摘取了齐屹科技(1739)招股书中关于股权激励的相关论述,经初步整理如下:

①2010年,公司进行了A系列融资。同时,成立了上海齐颂作为计划性员工购股权计划相关股份的持股实体,上海齐颂以代价人民币700,000元向邓先生收购的上海齐家(注:境内VIE运营实体)的7%股权。经网络检索,上海齐颂的股东共有10人。

②2012年7月,成立上海齐鑫作为另一家计划性员工购股权计划相关股份的持股实体,持有上海齐家的6%股权(股份转让自四名自然人股东)。经网络检索,上海齐鑫为一家有限合伙企业。共2名合伙人。

③截至最后可行日期,已根据首次公开发售前购股权计划向188名参与人有条件授出购股权。所有购股权已于2011年至2016年期间已根据首次公开发售前购股权计划授出,本公司不会再根据首次公开发售前购股权计划授出进一步购股权。

鉴于根据购股权计划授出的购股权尚未行使,集团公司在境外未设立与境内这两家股权激励持股平台相“对应”的持有(拟)上市公司股份的境外持股平台或代名人。【注:与歌礼制药和华领医药设立离岸“代名人”操作方式不同。】

但是,须在招股书中披露假若该等购股权行使对每股盈利的可能影响:

“根据首次公开发售前购股权计划已授出尚未行使的相关股份数目达49,115,000股,约占紧随资本化发行及全球发售完成后已发行股份的4.05%(假设超额配股权未获行使,且根据首次公开发售前购股权计划所授于紧随资本化发行及全球发售完成后仍未行使的购股权未获行使)。仅作说明之用,倘用作有关计算的股份数目因截至本招股章程日期所有尚未行使购股权的相关股份数目而增加,并假设于相关期间并无其他变动,我们于2017年的持续经营业务每股股份基本亏损将会摊薄或减少10.58%”。

3、设立海外信托--华领医药(2552)

阅读华领医药(2552)的招股书,我们发现其设立了首次公开发售前的股份激励计划和首次公开发售后的股份激励计划。我们在本文将重点讨论首次公开发售前的股份激励计划。

①于2018年8月26日,本公司与The Core Trust Company Limited(「受托人」)及HLYY Limited(「代名人」)订立信托契据,据此,受托人同意作为受托人行事管理首次公开发售前股份激励计划及根据首次公开发售前股份激励计划通过其全资附属公司(代名人)持有购股权及奖励的相关股份。

②于2018年8月27日,本公司向代名人配发及发行7,800,000股股份(相等于资本化发行后的117,000,000股股份)(「ESOP股份」),即与首次公开发售前股份激励计划项下获授购股权相关的7,305,135股股份(相等于资本化发行后的109,577,025股股份),以及与获授奖励相关的494,865股股份(相等于资本化后发行后的7,422,975股股份),以划拨一池股份以应付根据首次公开发售前股份激励计划授予的购股权及奖励。概无就首次公开发售前股份激励计划(根据资本化发行、根据首次公开发售前股份激励计划的供股、股份拆细或合并)向代名人或受托人进一步配发及发行股份,且于上市后将不会根据首次公开发售前股份激励计划授予进一步购股权或奖励。

代名人或受托人将不会行使ESOP股份的任何投票权,除非且于购股权获行使或奖励获归属而向承授人发放有关股份前,有关承授人无权享有ESOP股份的任何非以股代息。代名人就ESOP股份获取的所有非以股代息将由代名人持有及按照本公司的指示处理。代名人就ESOP股份获取的所有以股代息将由代名人以信托方式为承授人的利益持有。

首次公开发售前股份激励计划终止或届满后,仍然由信托(购股权或奖励已就信托而按照首次公开发售股份激励计划失效或终止)持有的任何ESOP股份将由代名人按照本公司的指示在市场出售或处理,有关出售的任何所得款项净额将归本公司所有。由代名人持有但尚未因购股权获行使或奖励获归属而发放予承授人的ESOP股份将不会计入公众持股量。

截至本招股章程刊发日期,本公司已根据首次公开发售前股份激励计划向合共97名合资格参与人士授出可认购合共109,577,025股股份(经资本化发行后作出调整)。

由于根据首次公开发售前股份激励计划授出的购股权/奖励涉及的股份已配发及发行予代名人,因此,根据首次公开发售前股份激励计划行使购股权或归属奖励将不会对股东的股权产生任何摊薄影响。

我们的理解:齐屹科技(1739)的股权激励计划与歌礼制药(01672)和华领医药(2552)相比,未设立离岸代名人来接受“本公司”配发及发行的股份(相等于发售前股份激励计划项下获授股份),即没有“占坑”,因此,假如股权激励计划一旦行使,该等没有“占坑”的股份将会显现,进而导致本公司的股份数目增多,从而每股盈利将会摊薄。当然公司亏损的话,每股的亏损也会摊薄或减少。我们是否可以大胆设想这是否也是一种上市策略?

五、境内参与者

1、外汇

(1)参与非上市特殊目的公司权益激励计划

《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)第六条规定,“非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的,对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的,相关境内居民个人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续:

(一)书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》。

(二)已登记的特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证。

(三)相关境内企业出具的个人与其雇佣或劳动关系证明材料。

(四)特殊目的公司或其实际控制人出具的能够证明所涉权益激励真实性的证明材料。

(五)在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时,要求提供的补充材料。

境内居民个人参与境外上市公司股权激励计划按相关外汇管理规定办理。”

《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(汇发[2015]13号)生效后,该项登记手续在取得外汇局金融机构标识码且在所在地外汇局开通资本项目信息系统的银行办理。

(2)参与境外上市公司股权激励计划

国家外汇管理局于2012年2月颁布《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》(汇发〔2012〕第7号),参与任何境外上市公司任何股权激励计划的境内个人应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构(以下简称境内代理机构)统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项,并应由一家境外机构(以下简称境外受托机构)统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。境内代理机构应是参与该股权激励计划的一家境内公司或由境内公司依法选定的可办理资产托管业务的其他境内机构。

个人可以其个人外汇储蓄账户中自有外汇或人民币等境内合法资金参与股权激励计划,不得以境外资金参与。以自有外汇资金参与的,银行应凭加盖了境内代理机构公章的股权激励计划外汇登记证明复印件、个人与境内公司雇佣及劳务关系说明等材料办理相应的资金划转手续。以人民币资金参与的,个人应将人民币资金划转至境内代理机构的账户,由境内代理机构按照本通知第五条规定统一办理有关购付汇手续。

个人参与股权激励计划所得外汇收入调回后,境内代理机构应凭相关书面申请、股权激励计划外汇登记证明、境外交易凭证等材料,由银行将资金从境内代理机构境内专用外汇账户分别划入对应的个人外汇储蓄账户,并按照个人外汇储蓄账户的有关规定管理和使用。

调回资金中与原本金购汇部分对应的资金及所有收益,也可由境内代理机构凭上述材料在银行统一为个人办理结汇,并将结汇所得资金分别划入对应的个人境内人民币账户。

2、税务

根据2009年8月24日实施的《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》(国税函[2009]46号),根据个人所得税法及其实施条例和财税〔2009〕5号文件等规定,个人因任职、受雇从上市公司取得的股票增值权所得和限制性股票所得,由上市公司或其境内机构按照“工资、薪金所得”项目和股票期权所得个人所得税计税方法,依法扣缴其个人所得税。

结语

香港IPO前进行的股权激励,其适用规则、激励方式、具体操作等方面均与我们熟悉的境内企业惯常的股权激励存在不同之处,因此,企业或法律顾问在设计相关股权激励时综合考虑该等不同之处,避免存在与上市规则相悖之处而不断更改,致使员工对激励的严肃性产生怀疑。

责任编辑:创业大佬说